[推荐] 论有限合伙在我国的试用

bigshow · 发表于 2007-10-1 08:45

论有限合伙在我国的试用
有限合伙制度是欧洲大陆一种最为古老的企业组织形式,起源于欧洲中世纪的康孟达,主要适应于高风险投资的需要，后来在经济、法律等多重因素的作用下迅速发展,在风险投资实务中的价值日益凸现,在现代经济生活中有举足轻重的作用。英美法系和大陆法系国家对其都有相关规定,并且通过成文的立法确立有限合伙的法律地位。而我国现行有关法律未对有限合伙作出规定。然而，随着我国市场经济的发展,特别是创业投资(风险投资与产业投资结合)的需要,我国有关专家、学者急切呼唤有限合伙法律制度的建立。因此,在遵循民商立法理论、借鉴国外成功经验、结合我国现实状况的基础上,确立我国有限合伙立法思路,探索有限合伙立法途径,构建有限合伙法律制度,创构有利于风险投资的法制环境,是健全和完善我国民商事主体法制度并促进社会主义市场经济健康发展的现实需要。<o:p></o:p>
一、 有限合伙制度的优点<o:p></o:p>
有限合伙是指两名以上的合伙人共同出资,其中一名以上的合伙人对合伙债务承担无限连带责任,而其余的合伙人以其出资额为限对合伙债务承担有限责任的合伙企业。承担无限连带责任的合伙人称为普通合伙人,承担有限责任的合伙人称为有限合伙人。在合伙关系的存续期间,由普通合伙人负责合伙企业的经营管理，有限合伙人一般不参加对企业的经营管理,但享有有限的监督权。<o:p></o:p>
有限合伙人对合伙享有的权利一般有以下几方面：其一是知情权，企业的投资方向、资产运作、财务账簿等情况有限合伙人有权知道，这是为了弥补“有限合伙人不得参与合伙企业的经营决策”。其二是检查监督权，有限合伙人有权检查监督合伙资金的使用是否按规定，是否将资金挪作他用，是否有其它违规行为等。其三是利润分配权，有限合伙人有权依合伙的约定按比例分享合伙企业的利润。权利与义务是同时存在、不可分离的，有限合伙人对合伙企业承担的义务有：第一，按约定履行出资的义务；第二，以其出资额为限承担企业亏损的义务；第三，不得参与合伙企业的经营决策，法律规定或合伙协议约定可以参加的除外。<o:p></o:p>
有限合伙这种古老的经营形式之所以至今仍有生命力，在于它的根本特点——在有限合伙经营组织中存在普通合伙人和有限合伙人这两种不同性质的合伙人。有限合伙人的存在意味着资合因素的引入，冲淡了普通合伙所具有的强烈人合气息，两种合伙人互相信任、互相依赖的同时，又相互制衡。因此，有限合伙的最大优势就在于有限责任和无限责任的并存。在这种混合责任制中，有限合伙人承担有限责任，使其具备了公司有限责任制的长处，拓宽了融资渠道，又在一定程度上减轻了投资人的投资风险，有效地改变普通合伙资金少、规模小的情况；而普通合伙人承担的无限责任，是与有限合伙人承担有限责任相结合的。这又使普通合伙人的无限连带责任部分得以减轻，同时又能强化对普通合伙人的激励机制，促使其对有限合伙组织的经营管理尽心尽力，因为普通合伙人与有限合伙都是合伙财产的所有人，是平等的合伙关系，普通合伙人虽然出资较少，但其经营管理着有限合伙企业，这有助于增强他们的主人翁意识，而无限责任原则带来的适当压力，又使得普通合伙人比公司的经理人员对企业的经营管理具有更多的主动性、积极性和责任心，使有限合伙组织具有较强的稳定性和安全性。两种责任的混合，使两种合伙人之间的利益更加紧密相联，更加有利于有限合伙企业的发展壮大。此外，有限合伙还有利于吸引投资、实现人力资本与货币资本的有机统一、形成“专业理财、科学管理、规范经营、分散风险”的管理模式，有相当的灵活性，能切实提高企业组织的管理效率，达到企业的所有权与经营权相分离的效果。<o:p></o:p>
与普通合伙和有限公司相较，有限合伙制度的优势在于其兼采了普通合伙的人合因素和有限公司的资合因素。<o:p></o:p>
1、与普通合伙比较，有限合伙具有下列优势：(1)有限合伙人承担有限责任。有限合伙最好的特征之一就是其规定了有限合伙人的有限责任。有限合伙人可以投入资金，只要其不参加合伙的经营管理，就不必承担无限连带责任。<a href="http://www.jyubbs.com/bbs/post.asp?action=new&boardid=39#_ftn1" target="_blank" >[1]</A>(2)有限合伙便于融资。有限合伙由于规定有限合伙人不得参加企业的经营管理，也不必承担企业无限连带责任，这更加有利于吸引不想经营管理企业、不想承担无限连带责任，而又有闲置资金的投资者加入到有限合伙中去。(3)合伙利益的可转换性。与普通合伙中合伙人所受的条件限制相比，有限合伙的利益转让几乎没有限制，有限合伙中有限合伙人的利益分配并不必然地会引起有限合伙的解散。(4)有限合伙企业存续的稳定性。有限合伙即便是合伙人死亡、退伙或普通合伙人丧失行为能力，但如果企业根据剩下合伙人的全部同意或有限合伙证书中明确授予存续的权力，那么依然可以继续存在。<o:p></o:p>
2、与公司比较，有限合伙又有如下优点：(1)有限合伙在经营管理上更加灵活,合伙人不必经任何法定程序就可参与合伙事务的管理;而公司则要设立股东会、董事会、监事会等专门机构对公司业务进行管理。(2)企业设立的门槛比较低,法律对有限合伙的设立没有最低资本金的要求,更容易成立;而对于公司,法律却有严格的成立要件,公司不易设立。(3)有限合伙的设立程序比较简单,它不以办理审批手续为条件,只需向工商部门登记注册即可;而公司的设立程序则较为复杂,股份有限公司的设立还须有关部门的批准方可。(4)在税收方面,有限合伙只须缴纳一次所得税;而公司不单要缴纳公司所得税，股东分得利润后还要缴纳个人所得税。<o:p></o:p>
基于有限合伙有上述的优点，世界上有许多国家都确认了有限合伙制度，如美国、德国、法国等。而我国目前尚未制定《有限合伙法》，只是有些地方性法规有涉及到，如《深圳经济特区合伙条例》、《北京市有限合伙管理办法》与《杭州市有限合伙管理暂行办法》等，这些地方性法规虽然有涉及了有限合伙制度的，但其适用范围仅限于科技园内或某些开发区内采取有限合伙形式的风险投资机构，对于其他地区、其他行业则不适用。因此，在我国构建有限合伙法律制度就显得很有必要了。 <o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
<o:p> </o:p>
二、构建我国有限合伙法律制度的设想<o:p></o:p>
 尽管在我国已不乏关于有限合伙的立法尝试，然而，我国现阶段只是在地方性的规范性法律文件中就有限合伙作出了规定，在国家法律层次上尚未有确立有限合伙这一企业法律形态。在我国地方性立法中早已多次对有限合伙作出有关规定的情况下，国家法律没有理由不对有限合伙制度加以重视。法律应具有一定的前瞻性，要发挥好通过立法来引导社会生活的作用。立法的任务，就是要不断促成“实然”到“应然”的统一。<o:p></o:p>
(一)、构建中国有限合伙法律制度的模式<o:p></o:p>
关于有限合伙的立法框架，我国专家、学者已开始进行探讨和研究了。有人认为应制定专门的有限合伙法予以规范；也有人认为应将有限合伙作为合伙法的补充在合伙法中予以调整；还有人认为应对相关的法律予以调整，根据性质的不同分别在相关法律中增加关于有限合伙的内容。<o:p></o:p>
持第一种观点的人认为：我国的民商法立法体系应采用民商合一体例，而不是民商分立体例。基于民商合一的立法体系的确立，民法典对商事活动的基本原则、基本制度加以规定，具体的商事法律关系由单行商法调整，因此作为专门调整合伙和有限合伙的法律关系，应分别由专门的法律予以调整，这不仅仅是为了保持一种法律上的和谐，更主要的是依靠其发挥两合公司在生活中的作用，以免再单独制定两合公司法。<o:p></o:p>
持第二种观点的人认为：有限合伙与隐名合伙、法人合伙一样，作为合伙法中的特殊问题，均属于合伙制度的组成部分，故单独立法费时费力，无此必要。合伙企业法规定的合伙与有限合伙、隐名合伙有很多相同点，对此规定完全可以适应有限合伙和隐名合伙。有限合伙和隐名合伙实质上是合伙的特殊类型，只需确立其法律地位，将其特有属性予以专门规定，且内容较合伙少，专门立法无此必要。<o:p></o:p>
持第三种观点的人认为：合伙的建立基于契约成立，有限合伙采取登记设立程序，其设立虽然以有限合伙证书为准，但依然离不开合伙协议。无论是修改合伙法，增加有限合伙的法律规定，还是对有限合伙专门立法，制定统一的有限合伙法，都受合伙协议的制约。因此，与其浪费时间和精力去修改合伙法或制订专门的统一有限合伙法，不如依据合伙协议的基本属性，遵循“意思自治”原则，适用合同法的规定予以保护。<a href="http://www.jyubbs.com/bbs/post.asp?action=new&boardid=39#_ftn4" target="_blank" >[4]</A>为了根据《合同法》未规定合伙合同的空白，在新出台的有可能涉及有限合伙形式的立法中，明确规定有限合伙的形式，如“在即将颁布的风险投资管理条例中规定于有限合伙的形式”，在相关的条例中得到承认后再加以正式立法，或在即将出台的民法典中增加相关规定。<o:p></o:p>
上述观点对于建立我国有限合伙法律制度都有一定的参考价值，可谓仁者见仁，智者见智。国外有关合伙的立法主要有两种思路：一是确立合伙契约制度，其立足点是契约，旨在调整所有合伙关系，形成一部规范合伙人之间以及合伙人和第三人之间关系的基本法律；二是确立合伙企业法律制度，其出发点是主体，主要是规范企业行为，从而保护与合伙交易的外界安全。如果以此作为比照，前面第一种和第二种观点更接近以建立我国现代合伙企业法律制度为目的立法，后一种观点则倾向于以建立合伙契约制度为目的的立法。<o:p></o:p>
笔者认为，无论选择哪一种立法形式，都应满足下列两个标准：一要符合市场发展的需要；二要与我国立法体系一致。立法是发现法律，而不是制造法律，只有符合市场发展需要的法律才能发挥其规范市场、引导市场、维护市场秩序的作用。立法的结构是和谐一致的，基本法与普通法、一般法与特别法的关系应主辅分明，相辅相成。基于此，笔者赞同第一种观点，即应制定专门的有限合伙法予以规范。<o:p></o:p>
(二)、我国有限合伙立法的具体构想<o:p></o:p>
1、法律框架。我国将来制定有限合伙法的具体内容应借鉴国外的优秀立法成果,在有限合伙法中规定: (1) 有限合伙的注册登记。登记事项主要为企业的商号、合伙人的姓名与出资等。(2) 对有限合伙的监督。主要通过合伙信息的对内对外公开这一途径来实现。(3) 有限合伙人的权利与义务。有限合伙人不参与企业的经营管理,但有权知晓企业的经营状况,有限合伙人仅以出资额为限对企业债务承担有限责任。(4) 普通合伙人的权利与义务。普通合伙人负责企业的经营管理,但对企业的债务负无限连带责任。当然,有限合伙法需规定的内容还有很多,限于篇幅,本文就不详述了。<o:p></o:p>
2、完善相关法律的配套。在构建有限合伙法律制度中还应注意以下问题：（1）合伙企业的行为所受的约束，主要是指合伙内部有限合伙人和普通合伙人之间、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间自主自由决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，有限合伙立法的目的应该是明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而没有必要对相关细节规定过细。在颁布相关法律的同时，制订“有限合伙制协议范本”将有助于提高有限合伙制企业制订合伙协议的水平。（2）为创造有利于有限合伙健康发展的法律环境，除在立法中明确有限合伙的法律地位、调整好有限合伙涉及的诸多法律关系外，还应完善税法、投资基金法等配套立法。例如，我国现行的《合伙企业法》第37条规定“合伙企业应当依法履行纳税义务”，这一规定容易造成重复纳税而不利于有限合伙制的推广。又如，有必要在《投资基金法》中明确规定投资基金可以采取有限合伙形式，并就从事风险投资活动的有限合伙的特殊性作出规定。<o:p></o:p>
3、健全创业投资机构。第一，进一步积极创造条件，探索发展有限合伙制的创业投资机构，例如，为促进中关村科技园区有限合伙制创业投资机构的发展，<st1:chsdate w:st="on" IsROCDate="False" IsLunarDate="False" Day="2" Month="3" Year="2001">2001年3月2日</st1:chsdate>北京市政府发布了69号令，即有限合伙管理办法，这是一个良好的开端。第二，改革现行创业投资机构的考核管理体系。因为创业投资有限合伙中的有限合伙人并不要求从有限合伙成立开始就每年分得收益，而是每年为普通合伙人支付一定的基金管理费用。目前我们国内创业投资机构就可以考虑这种模式，因为只要将预算中的分项目的费用预算改成一个费用总额（比如是资金总额的2%，可能还小于原来的费用）控制就可以做到。这样可促使资金管理者最大限度精简人员、提高效率、节约费用支出等，增加管理团队收益，同时对创业投资企业也可借鉴有限合伙方式，设立存续期，决定收益分配的比例（比如收益的15%），促使团队全心身投入工作。<a href="http://www.jyubbs.com/bbs/post.asp?action=new&boardid=39#_ftn5" target="_blank" >[5]</A>第三，加强对现行创业投资机构资金管理者的监督约束。针对我国实际情况，创业投资管理团队适当出资也是必要的，同时参照有限合伙模式，创业投资企业与若干资金管理人签定协议，明确双方的责权利。<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>

<o:p></o:p> 
<HR align=left width="33%" SIZE=1>

 
<DIV >
<DIV>

<o:p></o:p><o:p> </o:p>
</DIV></DIV>

jywss · 发表于 2007-10-1 07:41

制度还不错！谢啦！！

账号		自动登录	找回密码
密码			申请帐号